napolitano vs ingroia, in punto di diritto

by Marcello Fagioli
napo
La vicenda è nota. La Procura di Palermo intercetta legittimamente un ex ministro indagato per falsa testimonianza e occasionalmente si imbatte nelle parole del Presidente della Repubblica. Da qui nasce il caso. Che fare di quella intercettazione?
Prima di dare una risposta credo sia necessario premettere che:
L’art 90 della Costituzione prevede che Il presidente della Repubblica non è responsabile degli atti compiuti nell’esercizio delle sue funzioni tranne che per alto tradimento o attentato alla costituzione. In tali casi è messo in stato di accusa dal Parlamento in seduta comune a maggioranza assoluta dei suoi membri e giudicato dalla Corte Costituzionale. Ciò in quanto il Presidente è politicamente irresponsabile posto che non svolge una funzione politica ma di garanzia.
Al di fuori delle citate ipotesi, se il Presidente commette un reato comune ne risponde davanti all’Autorità giudiziaria ordinaria come ogni altra persona. Questo è pacifico per esplicita volontà del legislatore costituente, basti una attenta lettura della discussione dell’ottobre 1947 in seno all’assemblea costituente sull’art 90.
L’art 7 della legge 219/1989 (legge ordinaria che, dunque, non può derogare alla Costituzione), relativa alla procedura per la messa in stato di accusa del Presidente della Repubblica per alto tradimento e attentato alla Costituzione, dispone, all’art 7 comma 3, che “devono in ogni caso essere deliberati dal Comitato (quello sui giudizi di accusa ai sensi della legge costituzionale n 1/1953) i provvedimenti che dispongono intercettazioni telefoniche o di altre forme di comunicazione…”; il successivo comma 3 prevede che “Nei confronti del Presidente della Repubblica non possono essere adottati i provvedimenti indicati nel comma 2 se non dopo che la Corte costituzionale ne abbia disposto la sospensione dalla carica”.
Secondo alcuni giuristi, (Onida, Capotosti, Mirabelli, De Siervo) all’art 7 della legge 219/1989 deve essere attribuita valenza generale, vale cioè sia in caso di messa in stato di accusa che per i procedimenti penali ordinari ai quali il Presidente sia sottoposto per reati comuni. Dunque il Presidente della Repubblica , in nessun caso, può essere intercettato, neanche indirettamente o occasionalmente. Secondo altri (Zagrebeslsky, Carlasare, Cordero), l’art 7 ha una portata limitata riferendosi esclusivamente ai giudizi di accusa del Presidente per alto tradimento e attentato alla costituzione.
Nella fattispecie in esame il Presidente è stato casualmente o indirettamente intercettato.
L’art 6 della legge 140/2003 prevede che quando un parlamentare venga intercettato casualmente o indirettamente (intercettato direttamente è il suo interlocutore), il Gip, qualora ritenga irrilevante la conversazione, ne dispone, sentire le parti in camera di consiglio, la distruzione. Questa legge nulla dispone se intercettato casualmente sia il Presidente della Repubblica.
E’ ravvisabile una lacuna di sistema? E, se sì, come risolverla?
Ho dubbi che di lacuna si tratti in quanto al Presidente della Repubblica non si applicano le tutele dell’art 68 della Costituzione – quando l’AG ordinaria intenda…Intercettare..un parlamentare deve chiedere l’autorizzazione alla Camera cui il parlamentare appartiene – per espressa volontà del legislatore costituente che al presidente della Repubblica ha riservato le (sole) immunità ex art 90, per gli atti compiuti nell’esercizio delle sue funzioni, equiparandolo per i fatti compiuti al di fuori di esse, ad ogni altra persona.
Se di lacuna si tratta, comunque, questa può essere colmata con: a) un intervento legislativo ad hoc; b) col ricorso alla analogia (al caso non previsto si applica l’art 6 della legge 140/2003 relativa alle intercettazioni occasionali dei parlamentari), come sembra prospettare Cordero su Repubblica del 23.8.2012; c) con una eccezione di incostituzionalità che la Corte costituzionale, investita del conflitto di attribuzione, potrebbe, come giudice a quo, sollevare davanti a se stessa, nella parte in cui l’art 6 legge 140/2003 non prevede che anche le intercettazioni casuali del Presidente della Repubblica possano o debbano in tutto o in parte essere distrutte, si istanza di una delle parti o dell’interessato, dal Gip qualora ritenute irrilevanti, sentite le parti in camera di consiglio. (cfr Massimo Villone – Il Manifesto del 20 luglio 2012).

Rimane da stabilire il come debba avvenire la distruzione della registrazione.
Non è sostenibile la tesi della distruzione della conversazione coinvolgente indirettamente il Presidente, senza il coinvolgimento pieno delle parti, in giuridichese si dice “inaudita altera parte”. Per coinvolgimento pieno intendo che le parti debbano essere mese in condizioni di interloquire tra loro con cognizione di causa attraverso la conoscenza del contenuto della conversazione. Se così non fosse si verificherebbe la situazione veramente singolare che il contenuto della conversazione, conosciuto dal PM e dal Giudice (chè in mancanza non potrebbe accertarne la irrilevanza), sarebbe inibito alla (sola) difesa con grave violazione dei diritti ad essa riservati dall’art 24 della Cost. e del principio del contraddittorio ex art 111.
Purtroppo altra strada non c’è, né ci sarebbe nel caso che al Presidente, con l’analogia, con legge ad hoc o con sentenza additiva della Corte costituzionale fossero riconosciute le tutele oggi previste per i soli parlamentari dalla citata legge 140/2003.
Gianluigi Pellegrino (cfr Repubblica 23.8.2012) ribadisce che la via da seguire sia quella, oggi, dell’art 271 cpp che regola le modalità, in ogni stato e grado del processo, della distruzione delle intercettazioni inutilizzabili, salvo che costituiscano reato (3 comma).
Ma anche l’art 271 prevede l’audizione delle parti in camera di consiglio e, dunque, per le ragioni dette, non si può saltare la fase dell’ri-ascolto.
In sintesi e concludendo.
Una legge che tuteli particolarmente il Presidente della Repubblica nei casi come quello in esame non esiste, pertanto, sia che si aderisca alla prima tesi, l’art 7 della legge 219/1989, di portata generale, riguarda sia le intercettazioni dirette che quelle indirette o occasionali, sia che si aderisca alla tesi della applicazione della normativa comune, la distruzione del nastro potrà avvenire solo con le garanzie proprie del contraddittorio mettendo le parti nella condizione, dovendo tra loro interloquire, di conoscerne il contenuto nel rispetto, ovviamente, della dovuta riservatezza.
Non ho dubbi che il giudice delle leggi risolverà la questione in assoluta autonomia e serenità: ciò, d’altronde chiede il presidente della Repubblica.

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